ΤΑΣΕΙΣ ΜΕΤΕΞΕΛΙΞΗΣ ΤΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΥΠΟ ΤΗΝ ΠΙΕΣΗ ΤΗΣ ΤΡΟΜΟΚΡΑΤΙΑΣ

Άγγελος Γιόκαρης
Καθηγητής Τμήματος Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών
Στο «κλασικό» διεθνές δίκαιο, στην εθιμική του διαμόρφωση και συμβατική του κωδικοποίηση, είχαν εξασφαλισθεί ισορροπίες μεταξύ της απαγόρευσης χρήσης βίας και των θεσμικών δυνατοτήτων προσφυγής εις αυτήν, των αρμοδιοτήτων του Συμβουλίου Ασφαλείας για την επιβολή κυρώσεων και του θεσμού της διεθνούς ευθύνης σε σχέση με τον καταλογισμό και τον επιμερισμό των δικαιοδοσιών στη θάλασσα μεταξύ του Κράτους της σημαίας του πλοίου και του παράκτιου Κράτους.
Οι αναγκαιότητες.. για την αντιμετώπιση και καταστολή της διεθνούς τρομοκρατίας δημιούργησαν μία κινητικότητα η οποία στα πλαίσια των λύσεων που προσφέρει το κλασικό διεθνές δίκαιο συνάντησε λειτουργικά αδιέξοδα. Η δυναμική της βίαιης διαφυγής προς τα εμπρός συμπαρέσυρε κανόνες και θεσμούς του διεθνούς δικαίου που πιστεύαμε ότι σχετικά πρόσφατα είχαν ολοκληρώσει ένα κύκλο εξέλιξης και που τώρα διαπιστώνουμε ότι βρίσκονται σε αναζήτηση νέων ισορροπιών.

Α. Η χρήση βίας στην αντιμετώπιση απειλών
1. Η κλασική προσέγγιση – προβληματισμοί μετεξέλιξης
Τα τελευταία χρόνια η Διεθνής Κοινότητα παρακολούθησε, με έντονα αισθήματα αποδοκιμασίας, προσβολές ευρύτατης κλίμακας από τρομοκρατικές –και μη ευθέως συνδεόμενες με συγκεκριμένο Κράτος– οργανώσεις κατά στοιχείων προστατευόμενων από το διεθνές δίκαιο –όπως κτήρια διπλωματικών αποστολών– ή αστικών στόχων, όπως οι «δίδυμοι» πύργοι, ενώ ταυτόχρονα έγινε μάρτυς ακραίας αντισυμβατικής συμπεριφοράς από Κυβέρνηση συγκεκριμένου Κράτους, η οποία ηρνείτο να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις που της είχαν επιβληθεί με αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας, ιδίως σε θέματα αποδοχής ελέγχων για κατασκευή ή κατοχή όπλων απαγορευμένων από το διεθνές δίκαιο.
Και στις δύο ως άνω περιπτώσεις το διεθνές δίκαιο προβλέπει θεσμικό πλαίσιο αντιμετώπισης. Οι διεθνείς τρομοκρατικές ενέργειες έχουν γίνει αντικείμενο ποινικοποίησης σε επί μέρους διεθνείς συμβάσεις οι οποίες επιβάλλουν διεθνείς ποινικές δικαιοδοσίες με βάση την αρχή της παγκοσμιότητας και διεθνή ποινική συνεργασία σε θέματα εκδόσεως ενώ παράλληλα καταλογίζεται και διεθνής ευθύνη στα συνδεόμενα με τις τρομοκρατικές πράξεις Κράτη με όλες εκ του διεθνούς δικαίου αναγνωριζόμενες συνέπειες. Εξάλλου, η παραβίαση των αποφάσεων του Συμβουλίου Ασφαλείας υπόκειται στη διαδικασία διαπίστωσης, ελέγχου και επιβολής κυρώσεων στα πλαίσια του Κεφ. VII του Χάρτη όταν οδηγεί σε διακινδύνευση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας σε συγκεκριμένη περιοχή.
Παρά ταύτα, Κράτη-θύματα τρομοκρατικών ενεργειών ή θεωρούντα ότι απειλείται η εθνική τους ασφάλεια προσφεύγουν στη χρήση βίας επικαλούμενα στοιχεία εκ του εθιμικού δικαίου για την ενεργοποίηση του δικαιώματος αμύνης ή παραλλαγών της, επιζητούν την εκ των υστέρων κάλυψη από το Συμβούλιο Ασφαλείας ή επιδιώκουν την εφαρμογή κυρώσεων στα πλαίσια του Κεφ. VII χωρίς ρητή περί τούτου πρόβλεψη από τον Χάρτη ή κατά τρόπο αποκλίνοντα από την κλασική αντίληψη περί διεθνούς ευθύνης Κράτους και τον καταλογισμό αυτής.
Όλα αυτά δημιουργούν ένα νομικό περιβάλλον που –χωρίς να αναιρείται η απαξία των επί μέρους τρομοκρατικών ενεργειών ή αντισυμβατικών συμπεριφορών– προκαλεί έναν έντονο προβληματισμό στη Διεθνή Κοινότητα.

2. Το «δικαίωμα» στην προληπτική άμυνα
Με τις αποφάσεις 1368 και 1371 του 2001 το Συμβούλιο Ασφαλείας αποφάσισε τη λήψη μέτρων για την καταπολέμηση της διεθνούς τρομοκρατίας διακηρύσσοντας ότι οι τρομοκρατικές πράξεις απειλούν τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια. Από ενδιαφερόμενα Κράτη οι αποφάσεις αυτές ερμηνεύθηκαν ως δρομολογούσες καταστάσεις “active hostilities” κατά οργανώσεων που αναπτύσσουν τρομοκρατικές δραστηριότητες.
Είναι, όμως, οι αναφορές αυτές επαρκείς για να νομιμοποιήσουν τη χρήση βίας υπό τον μανδύα του (εικαζομένου) «φυσικού» δικαιώματος αμύνης; Με άλλα λόγια, εξακολουθούν παράλληλα και συμπληρωματικά προς το άρθρο 51 του Χάρτη, να λειτουργούν δικαιώματα εκ του εθιμικού δικαίου ή έχει, ίσως, διαμορφωθεί νέος εθιμικός κανόνας που επιτρέπει τη χρήση βίας, στα πλαίσια της άμυνας κατά της διεθνούς τρομοκρατίας, έστω και αν οι επί μέρους πράξεις δεν συνδέονται με συγκεκριμένο Κράτος ;
Σχετικά πρέπει να παρατηρηθεί ότι σε περιβάλλον ΟΗΕ το άρθρο 51 κωδικοποίησε την προηγούμενη πρακτική και συνεπώς η χρήση βίας με επίκληση και ενεργοποίηση του δικαιώματος αμύνης προϋποθέτει προηγούμενη ή παρούσα επίθεση και ανακοίνωση προς το Συμβούλιο Ασφαλείας περί ενεργοποίησης ώστε το Όργανο αυτό να επιληφθεί του θέματος.
Κατά το εθιμικό διεθνές δίκαιο όμως, το «φυσικό δικαίωμα άμυνας, όπως αυτό διαμορφώθηκε μετά την “Caroline case” (1841) , περιλαμβάνει και την άμυνα ενόψει «αναμενόμενης» επίθεσης (anticipatory self-defense) .
Μετά από την κωδικοποίηση, στο άρθρο 51, των θεσμικών όρων λειτουργίας του δικαιώματος αμύνης θα πρέπει να θεωρείται ότι το προϊσχύον εθιμικό δίκαιο έχει μεταβληθεί ως προς το περιεχόμενό του καίτοι υποστηρίζεται και η θέση ότι ο Χάρτης δεν τροποποίησε την εθιμικά διαμορφωμένη πρακτική .
Ένα συμβιβασμό μεταξύ των κωδικοποιημένων όρων του άρθρου 51 και του εθιμικού δικαίου επεχείρησε η ΓΣ των ΗΕ διευκρινίζοντας ότι χρήση βίας στα πλαίσια της ασκήσεως του δικαιώματος αμύνης επιτρέπεται όταν ο κίνδυνος επίθεσης είναι άμεσος και επικείμενος και αποδεικνύεται από το Κράτος που τον επικαλείται με πραγματικά στοιχεία (U.N. G.A. A/59/565, 2.12.2004). Σε κάθε όμως περίπτωση η παραδοχή και νέων όρων με τους οποίους διευρύνεται το δικαίωμα αμύνης θα πρέπει να διαπιστωθεί με την ανάδυση νέου εθιμικού δικαίου.
Αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία διότι στα πλαίσια του ΝΑΤΟ και με πρωτοβουλία των ΗΠΑ προωθείται η θεσμοθέτηση της δυνατότητας λήψης μέτρων, με ενδεχόμενη χρήση βίας, με σκοπό την αποτροπή προετοιμασίας απειλής (preemptive self-defense: (The National Security Strategy of the United States of America, 20.9.2002, www.whitehouse.gov/nsc/nss. /pdf). Πρόκειται όμως για κίνηση που δεν φαίνεται να υιοθετείται από το διεθνές δίκαιο .

3. Η θεωρία των «αμυντικών» ενόπλων αντιποίνων
Στην προέκταση του προβαλλόμενου «δικαιώματος» προληπτικής άμυνας αναπτύχθηκε η θεωρία των «αμυντικών ενόπλων αντιποίνων» (defensive armed reprisals) ή «αμυντικής αντεκδίκησης» (defensive retaliation) , που συνίστανται σε προσφυγή σε περιορισμένη χρήση βίας για αποτροπή νέας επίθεσης. Για τη νομιμοποίησή των προβλήθηκε το επιχείρημα ότι το στοιχείο της πρόληψης τα εξομοιώνει με αμυντικές ενέργειες υπό την προϋπόθεση ότι συντρέχουν και οι όροι της σχετικής αμεσότητας, αναγκαιότητας και αναλογικότητας. Εν τούτοις παρατηρήθηκε ότι πάντοτε υπάρχει χρονική απόκλιση και συνεπώς η νομιμότητά τους τίθεται εν αμφιβολία .
Πράγματι, τα ένοπλα αντίποινα είναι σε κάθε περίπτωση παράνομα εξ επόψεως διεθνούς δικαίου διότι στερούνται του στοιχείου της αμεσότητας σε σχέση με την άμυνα ενόψει επίθεσης. Τα ένοπλα αντίποινα ήσαν μέρος του ισχύοντος προ του Χάρτη δικαιώματος «αυτοπροστασίας», αλλά η προσφυγή σε αυτά έχει αποδοκιμασθεί με αποφάσεις του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης και πρόσφατα με το άρθρο 50 § 1, εδ. α', των Άρθρων περί διεθνούς ευθύνης των Κρατών: “Countermeasures shall not affect: (a). The obligation to refrain from the threat or use of force as embodied in the Charter of the United Nations”.

Β. Η προβληματική των «έμμεσων» εξουσιοδοτήσεων για χρήση βίας
Κράτη που προσφεύγουν στη χρήση βίας πέραν της προσπάθειας νομιμοποίησής της με αναφορά στις διάφορες εκφάνσεις της άμυνας επιδιώκουν ενίοτε και τη θεσμική κάλυψη του Συμβουλίου Ασφαλείας.
Σχετικά, μέτρα που συνεπάγονται χρήση βίας μπορεί να αποφασίσει το Συμβούλιο Ασφαλείας στα πλαίσια, της βάσει του άρθρου 42, επιβολής κυρώσεων, ή να παράσχει προς τούτο ρητή εξουσιοδότηση σε περιφερειακές οργανώσεις αμυντικού χαρακτήρα, βάσει του άρθρου 53, ή σε συγκεκριμένα Κράτη.
Στην πράξη όμως η θεσμική απαίτηση για ρητή εξουσιοδότηση εκφυλίσθηκε σε «έγκριση εκ των υστέρων» ή και σε «σιωπηρά» ή «εικαζόμενη» εξουσιοδότηση βάσει προϋφισταμένων αποφάσεων των οποίων επιχειρείται «ερμηνεία» ώστε να συνάγεται έμμεση ή σιωπηρά ή «εικαζόμενη» (!) εξουσιοδότηση.
Πρόκειται, κυρίως, για «αστυνομικού» τύπου επιχειρήσεις ελέγχου κρίσεων στο εσωτερικό Κρατών (« opérations de police »), των οποίων επιχειρείται κάλυψη με αναφορά σε αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας των οποίων η διασταλτική, με υποκειμενικά κριτήρια, ερμηνεία είναι εμφανής. Οι επιχειρήσεις αυτές γίνονται χωρίς την εποπτεία του ΟΗΕ και έχουν έντονα χαρακτηριστικά διακρατικών αντιδράσεων αντιποίνων των οποίων επιδιώκεται η κάλυψη με τον μανδύα του άρθρου 42.
Η θεσμική κάλυψη, π.χ., της επέμβασης των ΗΠΑ και του Ηνωμένου Βασιλείου στο Ιράκ επιχειρήθηκε με αναφορά στην απόφαση 1441 της 8. 11.2002 η οποία ναι μεν διαπίστωσε «πραγματικές» παραβιάσεις των υποχρεώσεων του Ιράκ (material breaches) από προγενέστερες αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας, αλλά δεν προχώρησε και σε εξουσιοδότηση για χρήση βίας , όπως η απόφαση 678/1990. Άλλωστε, μεταγενέστερα, η απόφαση 1483/2003 του Συμβουλίου Ασφαλείας υιοθετήθηκε για να καλυφθεί το νομικό κενό μεταξύ της, χωρίς εξουσιοδότηση, χρήσης βίας και της νομιμοποίησης της παρουσίας πολιτικών αρχών και στρατιωτικών δυνάμεων των ΗΠΑ και του Ηνωμένου Βασιλείου στο έδαφος του Ιράκ. Να σημειωθεί ότι στην απόφαση δεν υπάρχουν στοιχεία ούτε καν έμμεσης αναφοράς σε αναγνώριση της νομιμότητας της στρατιωτικής επέμβασης.
Στη δεύτερη από τις υποθέσεις εργασίας που εξετάζουμε, εκείνη της χρήσης βίας για την καταστολή διεθνών τρομοκρατικών πράξεων ευρείας κλίμακας, ο διεθνής εγκληματικός χαρακτήρας των δεν αυτοματοποιεί τη χρήση βίας σύμφωνα με το γενικό διεθνές δίκαιο. Για οποιαδήποτε ένοπλη αντίδραση, επί οποιασδήποτε νομικής βάσεως (π.χ. άμυνα ή απόφαση του Συμβουλίου Ασφαλείας), απαιτείται διασύνδεση με κρατική οντότητα και χαρακτηρισμός των τρομοκρατικών πράξεων ως ένοπλης επίθεσης .
Εν τούτοις, υπήρξαν αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας (1368 και 1371 του 2001) που περιελάμβαναν και τη λήψη μέτρων καταπολέμησης της διεθνούς τρομοκρατίας, οι οποίες ερμηνεύθηκαν ως δρομολογούσες καταστάσεις «ενεργών εχθροπραξιών» (active hostilities) όχι μόνο κατά Κρατών αλλά και κατά Οργανώσεων που αναπτύσσουν τρομοκρατικές δραστηριότητες χωρίς ευθεία διασύνδεση με συγκεκριμένο Κράτος.
Και ναι μεν υπεστηρίχθη ότι η απόφαση 1373/2001 θα μπορούσε να ερμηνευθεί ως περιλαμβάνουσα «έμμεση» εξουσιοδότηση (implied authorization) για χρήση βίας αλλά, σε κάθε περίπτωση, αυτή απευθύνεται κατά “non state actors”, ενώ η μετά την εξουσιοδότηση για χρήση βίας «κατάσταση ένοπλης σύρραξης υφίσταται μόνο μεταξύ Κρατών».

Γ. Νέοι προσανατολισμοί στην πρακτική των αποτρεπτικών - κατασταλτικών κυρώσεων
Ανεξάρτητα από τη διχογνωμία ως προς το αν η απόφαση 1373/2001 περιλαμβάνει, έστω και έμμεσα, στοιχεία που στηρίζουν εξουσιοδότηση για χρήση βίας, εκείνο που πρέπει να συγκρατηθεί για νομική αξιολόγηση είναι ότι η απόφαση αυτή, όπως και άλλες προγενέστερες, επέβαλε κυρώσεις στους «Ταλιμπάν» αντιμετωπίζοντάς τους όχι ως την de facto κυβέρνηση του Αφγανιστάν, αλλά ως μία πολιτικο-στρατιωτική οργάνωση, ως μία μη κρατική οντότητα, της οποίας οι ενέργειες δεν καταλογίζονται ευθέως σε Κράτος.
Πρόκειται για έναν προσανατολισμό στην πρακτική του Συμβουλίου Ασφαλείας που αποκλίνει και από τις θεσμοθετημένες αρμοδιότητές του, αλλά και από τους κλασικούς κανόνες του διεθνούς δικαίου για τα υποκείμενα των κυρώσεων, τη διεθνή ευθύνη και τον καταλογισμό της .
Οι αποκλίσεις αυτές –που επαναλαμβάνονται και σε άλλες αποφάσεις που στοχεύουν τους Ταλιμπάν (1333/2000, 1390/2002)– υποστηρίχθηκε ότι εξυπηρετούν την αντιμετώπιση απειλών που δεν προέρχονται από Κράτη,
Αν επικεντρώσουμε την εξέταση στις κυρώσεις κατά των Ταλιμπάν, θα διαπιστώσουμε αφενός μεν ότι υπήρξαν και αποφάσεις που τους αντιμετώπισαν ως de facto Κυβέρνηση (π.χ. 1267/1999), αφετέρου δε ότι το Αφγανιστάν, με de facto Κυβέρνηση τους Ταλιμπάν, ουδέποτε αμφισβητήθηκε ως Κράτος στην πρακτική δε του διεθνούς δικαίου δεν υπάρχει νομικό κώλυμα για την ανάδειξη ενός «κινήματος» –με συνταγματικές ή «άλλες» διαδικασίες– ως Κυβέρνηση· η αναγνώριση, βέβαια, της οποίας εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια των Κρατών.
Αν εξετάσουμε, όμως, το θέμα των κυρώσεων γενικότερα, κατά Οργανώσεων και ατόμων των οποίων οι παράνομες –και ενίοτε ποινικά αξιολογήσιμες– πράξεις δεν συνδέονται ευθέως με συγκεκριμένο Κράτος, οφείλουμε να παραδεχθούμε τη χρησιμότητα των «έξυπνων», όπως χαρακτηρίσθηκαν, κυρώσεων διότι καλύπτουν κενά στη θεσμική οργάνωση, δομή και λειτουργία του Κεφ. VII του Χάρτη.
Πράγματι, στην κλασική αντίληψη, οι κυρώσεις στρέφονται κατά Κρατών , αυτά υπέχουν διεθνή ευθύνη και σε αυτά καταλογίζονται οι διεθνώς παράνομες πράξεις των –έστω και de facto– οργάνων τους. Η θεωρία των κυρώσεων και της διεθνούς ευθύνης δομήθηκε με βάση το Κράτος και τη δράση που αναλαμβάνει σε διακρατικό επίπεδο. Το Συμβούλιο Ασφαλείας εμπλέκεται όταν από συγκεκριμένες ενέργειες του Κράτους προκύπτει κίνδυνος για τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια.
Όταν όμως πρόκειται για δράσεις οργανωμένων ομάδων με εμφανή καθοδήγηση, οι επί μέρους ενέργειές των –έστω και αν προβλέπεται η ποινική καταστολή των σε διεθνείς αντιτρομοκρατικές συμβάσεις που επιβάλλουν στα συμβαλλόμενα Κράτη υποχρέωση ποινικοποίησης και εγκαθίδρυσης διεθνών ποινικών δικαιοδοσιών– δύσκολα αντιμετωπίζονται σε αυστηρά εθνικό επίπεδο διότι η απαιτούμενη διασυνοριακή συνεργασία επαφίεται στη διάκριση των Κρατών ως προς την ένταση της εμπλοκής των.
Είναι πολύ χαρακτηριστικό σχετικά να σημειωθεί ότι στην απόφαση 1373 το Συμβούλιο Ασφαλείας επέβαλε κατά συγκεκριμένων ατόμων, που εθεωρήθη ότι είχαν αρχηγική και καθοδηγητική συμμετοχή σε διεθνείς τρομοκρατικές ενέργειες, οικονομικές κυρώσεις αρκετές από τις οποίες προβλέπονται και στη διεθνή Σύμβαση των ΗΕ του 1999 για την καταστολή της χρηματοδότησης τρομοκρατών . Η ειδοποιός διαφορά συνίσταται στο ότι ενώ η εφαρμογή από τα Κράτη των οικονομικών κυρώσεων που αποφασίζει το Συμβούλιο Ασφαλείας στα πλαίσια του Κεφ. VII (άρθρο 41) είναι υποχρεωτική (άρθρο 25 του Χάρτη) και εκθέτει το μη συνεργαζόμενο Κράτος στον έλεγχο του Συμβουλίου Ασφαλείας, αντίθετα η συγκεκριμένη Σύμβαση για την εφαρμογή των μέτρων που προβλέπει –και που σκοπεύει στην οικονομική αποδυνάμωση των τρομοκρατών, συνεργασία τραπεζών για έλεγχο –«πάγωμα» λογαριασμών κλπ.– επαφίεται στη διάκριση των Κρατών που θα εκτιμήσουν –και με «ιδιαίτερα» κριτήρια– αν πρέπει να γίνουν συμβαλλόμενα μέρη ή όχι.
Συνεπώς, το πρόβλημα της εμπλοκής του Συμβουλίου Ασφαλείας, στα πλαίσια επιβολής κυρώσεων βάσει του Κεφ. VII, είναι θέμα νομιμότητας λόγω των κατά τρόπο ειδικό και περιοριστικό προσδιορισμένων αρμοδιοτήτων του. Το κενό προτείνεται να καλυφθεί, όπως και άλλοτε στο παρελθόν, με αναφορά στη θεωρία των “implied powers” .

Δ. Νέες δικαιοδοσίες για «έλεγχο» πλοίων στην ανοικτή θάλασσα
Ενίσχυση των μέτρων για την καταπολέμηση της διεθνούς τρομοκρατίας επιχειρήθηκε επίσης δια της συμβατικής οδού με την τροποποίηση ήδη υφισταμένων διεθνών συμβάσεων, ώστε να αποκτήσουν σαφή αντιτρομοκρατικό προσανατολισμό, ή την πρόταση υιοθέτησης νέων διεθνών Κανονισμών.
Κοινό χαρακτηριστικό όλων αυτών των πρωτοβουλιών είναι ότι προσφέρουν νέες διεθνείς δικαιοδοσίες στα (απειλούμενα από την τρομοκρατία) Κράτη, δικαιοδοσίες οι οποίες προστιθέμενες στις ήδη εγκαθιδρυθείσες στα επί μέρους συμβατικά καθεστώτα είτε έρχονται σε αντίθεση με αυτές, είτε διαταράσσουν τις ισορροπίες των.

1. Η τροποποίηση της Σύμβασης ΙΜΟ (1988) για την ασφάλεια της ναυσιπλοΐας
Στα πλαίσια των αποφάσεων 1368 και 1371 του 2001 ζητήθηκε από τα Κράτη να λάβουν μέτρα καταπολέμησης της τρομοκρατίας. Ανάλογη πρωτοβουλία ανέλαβε και ο Διεθνής Ναυτιλιακός Οργανισμός (ΙΜΟ).
Αντικείμενο της τροποποίησης με προτεινόμενο Σχέδιο Πρωτοκόλλου είναι η Σύμβαση ΙΜΟ του 1988 για την καταστολή παράνομων πράξεων κατά της ασφάλειας της ναυσιπλοΐας .
Η Σύμβαση αυτή είχε κυρίως υπόψη της την περίπτωση προσβολής του (ιδιωτικού - εμπορικού) πλοίου από ομάδα ενόπλων, ευρισκομένων επί του πλοίου, στην ανοικτή θάλασσα, σε θαλάσσια ζώνη, δηλαδή, όπου δικαιοδοσία ασκεί μόνο το Κράτος της σημαίας του πλοίου για τα ποινικά αδικήματα που διαπράττονται. Η Σύμβαση αυτή επέβαλλε στα συμβαλλόμενα Κράτη την υποχρέωση ποινικοποίησης μιας σειράς πράξεων και εγκαθίδρυσης διεθνών ποινικών δικαιοδοσιών, περιλαμβανομένης της αρχής της παγκοσμιότητας. Δεν κάλυψε όμως τα κενά της Συμβάσεως του 1982 για το δίκαιο της θάλασσας, και, ειδικά, τη δυνατότητα ελέγχου και επέμβασης επί του πλοίου από κρατικά (πολεμικά) πλοία άλλα από εκείνα του Κράτους της σημαίας του πλοίου.
Συνεπώς, η Σύμβαση του 1988 είχε διεθνή ποινικό προσανατολισμό για την αντιμετώπιση τρομοκρατικών πράξεων επί πλοίου στην (ιδίως …) ανοικτή θάλασσα, ενώ το προτεινόμενο Σχέδιο Πρωτοκόλλου επιδιώκει να εγκαθιδρύσει «αστυνομικές» αρμοδιότητες ελέγχου και επέμβασης σε θαλάσσιες ζώνες εκτός εθνικής δικαιοδοσίας.
Πράγματι, στο άρθρο 8bis του Σχεδίου προβλέπεται δυνατότητα ελέγχου, «επίσκεψης» και επέμβασης σε πλοίο με την προηγούμενη συγκατάθεση του Κράτους της σημαίας ή βάσει κοινοποίησης συγκατάθεσης προς τον ΙΜΟ για κάθε μελλοντική περίπτωση. Σε περίπτωση αρνήσεως παροχής συγκατάθεσης το αιτών Κράτος διατηρεί το δικαίωμα να εξετάσει την ανάγκη να ειδοποιήσει σχετικά όλα τα ενδιαφερόμενα Κράτη και να λάβει τα «κατάλληλα» μέτρα.
Η διάταξη αυτή του Σχεδίου έχει βέβαια μία στοχευμένη σκοπιμότητα, παραδεκτή στις γενικές της παραμέτρους, αλλά, ταυτόχρονα, προσθέτει στο δίκαιο της θάλασσας μία νέα δικαιοδοσία στην ανοικτή θάλασσα, περιορίζει τη δικαιοδοσία του Κράτους της σημαίας και συνεπώς διαταράσσει τις ισορροπίες που είχαν επιτευχθεί κατά τη μακρά διαπραγμάτευση της νέας Σύμβασης για το δίκαιο της θάλασσας του 1982.

2. Το Σχέδιο Κανονισμού ΙΜΟ για τον έλεγχο των πλοίων στην ανοικτή θάλασσα
Στην ίδια λογική κινείται και η υπό «ενεργό εξέταση» (active study) υποβληθείσα στην Επιτροπή Ναυτικής Ασφάλειας του ΙΜΟ (Maritime Safety Committee, MSC) πρόταση Σχεδίου Κανονισμού από τις ΗΠΑ.
Στην εισαγωγική τους πρόταση οι ΗΠΑ πληροφόρησαν την Επιτροπή ότι μετά τις «τρομοκρατικές επιθέσεις» της 11.9.2001 άρχισαν, άτυπα, να ζητούν από τα ξένα πλοία να στέλνουν σήμα άφιξης (notice of arrival) 96 (!) ώρες πριν από την είσοδό τους σε λιμάνι των ΗΠΑ, ή, για πλοία που περιπλέουν τις ακτές των ΗΠΑ, εκτός αιγιαλίτιδας ζώνης, να στέλνουν πληροφορίες για την ταυτότητα του πλοίου, το φορτίο και το πλήρωμά του, ώστε οι αρχές των ΗΠΑ να μπορούν να αποφασίσουν αν πρέπει να εξακολουθήσουν να παρακολουθούν το πλοίο και να έχουν έτσι ικανοποιητικό χρόνο για να αντιμετωπίσουν την απειλή που θα αντιληφθούν (!).
Κατά τη συζήτηση της πρότασης στην Επιτροπή, οι ΗΠΑ υπέβαλαν Σχέδιο Κανονισμού ώστε αυτό που άτυπα απαιτούσαν να λάβει θεσμική μορφή και να λειτουργεί στα πλαίσια του ΙΜΟ για την προστασία από απειλές υπέρ όλων των κρατών-μελών .
Κατά την άποψη των ΗΠΑ ο βασικότερος λόγος για την πρότασή τους ήταν η παροχή της δυνατότητας στο παράκτιο Κράτος να έχει τον απαραίτητο χρόνο να υπολογίσει τον κίνδυνο από ένα πλοίο που θα προσεγγίσει τις ακτές του και να λάβει μέτρα για τη μείωση της απειλής. Η δυνατότητα να παρακολουθείται ένα πλοίο από απόσταση 2.000 ν.μ. (ή 96 ωρών προ της άφιξης σε λιμάνι) δίνει στο παράκτιο κράτος την ικανότητα αξιολόγησης της ενδεχόμενης απειλής και σχεδιασμού και εκτέλεσης (πώς;) μέτρων αντιμετώπισης της απειλής .
Κατά την εξέταση της πρότασης αρκετές αντιπροσωπείες με ισχυρή ναυτική παρουσία και ναυτιλιακά συμφέροντα εξέφρασαν τον έντονο προβληματισμό τους προβάλλοντας ότι η απαίτηση για παροχή πληροφοριών από το παράκτιο Κράτος ή το Κράτος του λιμένα και από απόσταση 2.000 ν.μ. (ή 96 ωρών) στερείται νομικής βάσεως διότι όχι μόνο επικαλύπτει την αποκλειστική δικαιοδοσία του Κράτους της σημαίας επί των πλοίων του, αλλά, επί πλέον, δημιουργεί πρόσθετα δικαιώματα στο παράκτιο Κράτος και το Κράτος του λιμένα σε θαλάσσιες ζώνες εκτός της δικαιοδοσίας των. Επί πλέον, παρατήρησαν ότι σύμφωνα με τη Σύμβαση για το δίκαιο της θάλασσας του 1982 το Κράτος της σημαίας ασκεί αποκλειστική δικαιοδοσία επί των πλοίων που φέρουν τη σημαία του. Αυτό σημαίνει ότι όταν το παράκτιο Κράτος ζητά πληροφορίες προορισμού -φορτίου- πληρώματος από ένα πλοίο στην ανοικτή θάλασσα, το Κράτος της σημαίας έχει το απόλυτο δικαίωμα να αρνηθεί την παροχή των πληροφοριών και η άρνηση αυτή είναι συμβατή με τα εκ της Συμβάσεως δικαιώματά του. Αν, συνεπώς, η πρόταση του Σχεδίου Κανονισμού γίνει δεκτή, το Κράτος της σημαίας θα υπέχει την υποχρέωση να δίνει την άδεια για την παροχή των πληροφοριών προς το παράκτιο Κράτος και το Κράτος του λιμένα και θα διαμορφωθεί έτσι ένα νέο δικαίωμα για το παράκτιο Κράτος και μία νέα υποχρέωση για το Κράτος της σημαίας, τα οποία δεν υφίστανται στο ισχύον συμβατικό ή εθιμικό διεθνές δίκαιο της θάλασσας .
Τα τρία σημεία επί των οποίων θα συνεχισθεί η συζήτηση σε επόμενες Συνόδους της Επιτροπής (MSC) είναι τα εξής (από το Report):
45.1. Nothing in the regulation shall prejudice the rights or obligations of States under international law.
45.5. Port State jurisdiction
A Contracting Government shall be able to receive information from all ships, irrespective of the flag such ships are entitled to fly, which have communicated to that Contracting Government an intention to enter a port facility or a place under its jurisdiction.
45.6. Coastal State jurisdiction.
A Contracting Government shall be able to receive information from all ships not intending to enter a port facility, navigating within a distance not exceeding 2.000 n.m. from its coastline, commensurate to its security needs.
……………………………………………………………………….
Στις διεργασίες, στα πλαίσια του ΟΗΕ και του ΙΜΟ, που εξετάσαμε, η νομική κάλυψη των νέων δεδομένων και απαιτήσεων εκ της διεθνούς πρακτικής επεχειρήθη με τρόπο δυναμικό, με ανατροπές των υφισταμένων θεσμικών πλαισίων, δημιουργίας «νέου» δικαίου αντί της ομαλής προσαρμογής και μετεξέλιξής των εν ισχύει κανόνων. Αυτό μπορεί να οδηγήσει σε αποτυχίες στην κωδικοποίηση και προοδευτική εξέλιξη του διεθνούς δικαίου που είναι μεταξύ των στόχων του ΟΗΕ και της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου.
Για την αποκατάσταση των ισορροπιών θα έπρεπε ο ΟΗΕ να επιβλέπει με τα μέσα που διαθέτει όχι μόνο τον τρόπο εφαρμογής του διεθνούς δικαίου από τα Κράτη, αλλά και τις μεθόδους και διαδικασίες δημιουργίας κανόνων δικαίου από τα Όργανά του και τους εποπτευόμενους από αυτήν διεθνείς Οργανισμούς.